Intérim : la promesse d’embauche en CDI n’exclut pas l'indemnité de précarité

par Service juridique-CFDT

Lorsqu'à l'issue d'une mission, le salarié intérimaire ne bénéficie pas immédiatement d'un contrat de travail à durée indéterminée avec l’entreprise utilisatrice, il a droit à une indemnité de fin de mission visant à compenser la précarité de sa situation. La Cour de cassation vient de préciser que cette indemnité est due, même si l’entreprise utilisatrice a adressé à l'intérimaire une promesse d’embauche avant le terme de sa mission mais que ce dernier ne l'a acceptée qu'après. Cass.soc.05.10.16, n°15-28672.

Pour rappel,  L. 1251-32 du Code du travail prévoit que lorsque, à l'issue d'une mission, le salarié ne bénéficie pas immédiatement d'un contrat de travail à durée indéterminée avec l'entreprise utilisatrice, il a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de mission destinée à compenser la précarité de sa situation.

• Faits, procédure  

Un intérimaire est engagé pour une mission de 18 mois dont le terme est fixé au 1^er mai 2012. Peu de temps avant la fin de sa mission, l’entreprise utilisatrice propose de l’embaucher en CDI.
Le 10 mai 2012, soit quelques jours après la fin de sa mission, l’intérimaire décide d’accepter. Le contrat doit prendre effet au 16 mai 2012. N’ayant pas été rémunéré pendant plusieurs jours, l’intérimaire décide d’agir en justice afin que lui soit versée l’indemnité de fin de mission.
Pour l’entreprise temporaire, l'indemnité de précarité n'a pas à être versée, car la promesse d'embauche en CDI avait été faite à l'intérimaire avant la fin de sa mission même s'il l'avait acceptée après le terme de celle-ci . 
Après avoir rappelé le principe posé par l’article L. 1251-32 du Code du travail, la Cour de cassation confirme que le contrat ayant été conclu après le terme de la mission, les juges du fond en ont exactement déduit que le salarié n’avait pas immédiatement bénéficié d'un CDI et qu'il avait droit à ce titre à l’indemnité de précarité, peu importe qu’une proposition d’embauche en CDI lui ait été faite avant la fin de sa mission.

• Une promesse d’embauche faite avant la fin de la mission ne suffit pas

Une promesse d’embauche est l’engagement de l’employeur de recruter un candidat à une offre d’emploi. Pour être considérée comme valable, la promesse doit être ferme, adressée à une personne désignée, préciser l’emploi proposé ainsi que la date d’entrée en fonction et, éventuellement, la rémunération et le lieu de travail. A défaut, c’est une simple offre d’emploi qui n’engage pas l’employeur en cas de rétractation. En l'espèce, la promesse d'embauche précisait l'emploi occupé, la date d'entrée en fonction et la rémunération. Il s'agissait donc bien d'une promesse d'embauche engageant l'employeur.
Pour les juges, la promesse d’embauche en CDI  ne suffit pas, encore faut-il qu’elle soit acceptée par l’intérimaire pour qu’il y ait rencontre des volontés des parties de conclure le contrat. Tant que la promesse d’embauche n’est pas acceptée, le CDI n'est pas conclu. L'employeur est le seul engagé par cette promesse.

D’ailleurs, l’article L. 1243-10 du Code du travail prévoit que  le salarié intérimaire peut valablement refuser la proposition de CDI sans pour autant perdre le bénéficie de l’indemnité de précarité. Un  tel refus n’entre pas dans les causes d’exclusion du bénéfice de l’indemnité de précarité prévues par l’article L. 1251-33 du Code du travail, contrairement aux dispositions relatives au CDD qui prévoient expressément qu'en cas de refus d’un CDI pour occuper un même emploi ou un emploi similaire, avec une rémunération au moins équivalente, l'indemnité de précarité n'est pas due.

• La conclusion du CDI doit être immédiate

En l’espèce, la promesse d’embauche a été acceptée quelques jours après la fin de la mission. Aussi, pour les juges, l'intérimaire n’a pas bénéficié immédiatement d’un CDI, peu importe que le contrat ait été conclu peu de temps après le terme de la mission. A ce titre, l’indemnité de précarité n'est pas exclue et doit lui être versée par l’entreprise temporaire.
Le fait que le contrat prenne effet après la conclusion ne semble guère poser problème. En effet, les juges ont déjà admis (1) que lorsque le début du CDI n’est pas concomitante avec sa signature, cette prise d’effet doit intervenir dans un délai raisonnable. Tel est le cas en l’espèce, puisque seuls quelques jours se sont écoulés entre la conclusion du contrat et sa prise d’effet.

• Un formalisme au bénéficie du salarié intérimaire

Cette indemnité a pour but de compenser la précarité dans laquelle se trouve l’intérimaire à l’issue de sa mission. On pourrait penser que s'il accepte la promesse d’embauche, même tardivement, il ne sera plus en situation de précarité puisque sa mission ne prend pas fin. Ce raisonnement n'est pas celui retenu par les juges qui font une application stricte de l’article L. 1251-32 du Code du travail permettant ainsi, de protéger le salarié intérimaire.
Dès lors que le salarié se retrouve sans rémunération et donc en précarité, ne serait-ce que quelques jours, l'indemnité est due.
Il en est de même en cas de CDD suivi d’un CDI, l’indemnité de fin de contrat est due lorsque le CDD et le CDI sont séparés par une période d’interruption, même de quelques jours. L’article L. 1243-8 du code du travail prévoit que « lorsque, à l'issue d'un contrat de travail à durée déterminée, les relations contractuelles de travail ne se poursuivent pas par un contrat à durée indéterminée, le salarié a droit, à titre de complément de salaire, à une indemnité de fin de contrat destinée à compenser la précarité de sa situation ».

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(1) Cass.soc. 08.12.04, n°01-46877.

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• > Cour de cassation civile Chambre sociale 5 octobre 2016 15-28.672 Publié au bulletin (1)